Das Problem:

Seit Anfang 2021 sind aus verschiedenen Gründen (u.a. durch Produktions- und Transportengpässe bei gleichzeitig erheblich gestiegener internationaler Nachfrage) die Preise für bestimmte Baumaterialien rasant gestiegen. Betroffen sind insbesondere die Baustoffe Holz, Stahl, Edelstahl, Trapezbleche, Dämmstoffe, PVC, Kunststoffrohre und -Fenster, titandioxidhaltige Farben und Lacke, Bitumen, Dachpappen und Schrauben. Laut einer beispielhaften Darstellung des Bayerischen Bauindustrieverbandes mit Stand vom 18.05.2021 (gestützt auf Meldungen von Baustoffhändlern aus NRW) haben allein in den Monaten April und Mai die Preise für OSB-Platten, Bauholz und KG 2000 in etwa um jeweils 20%, für Trockenbauprofile um 25%, für Dämmstoffe XPS um 30%, für Dämmstoffe EPS um 35%, für Baustahl um 40% und KG um 50% zugenommen. Eine Entspannung ist zumindest auf kurze Sicht nicht absehbar.

Die Preissteigerungen sind zum Teil mit erheblichen Lieferverzögerungen verbunden. Statt weniger Tage belaufen sich die Lieferzeiten jetzt vielfach auf mehrere Wochen oder sogar Monate. Häufig sind Lieferanten überhaupt nicht mehr bereit, verbindliche Liefertermine zuzusichern.

Diese Entwicklung stellt Bauunternehmer und Handwerker vor erhebliche Herausforderungen und Risiken, die mit einer Reihe von rechtlichen Fragen verbunden sind:

Für bestehende Verträge stellt sich die Frage, in welchen Fällen die vom Lieferanten geltend gemachten Preissteigerungen akzeptiert werden müssen und ggf. an den Auftraggeber weitergegeben werden können. Gleiches gilt dies auch für die zeitlichen und finanziellen Auswirkungen von Lieferverzögerungen.

Für zukünftige Verträge stellt sich die Frage, inwiefern die Risiken von Materialpreissteigerungen und Lieferverzögerungen durch rechtzeitige Vorkehrungen und eine interessengerechte Vertragsgestaltung aufgefangen werden können. Für den Bereich der öffentlichen Auftragsvergaben stellt sich die Frage, welche Einwirkungsmöglichkeiten der Bieter hat, wenn Risiken aufgrund von steigenden Materialpreisen und unkalkulierbaren Lieferverzögerungen bei der Ausschreibung nicht hinreichend berücksichtigt werden.

Die Lösung:

I. Bestehende Verträge

1. Vergütungsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage

Für bestehende Liefer- und Bauverträge stellt sich die Frage, ob der Lieferant bzw. der Auftragnehmer eine Anpassung der Vergütung nach § 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage) verlangen kann. Insofern trägt der Lieferant bzw. der Auftragnehmer in der Regel das Risiko einer Änderung der Preisermittlungsgrundlagen nach Vertragsschluss. Eine Anpassung der Vergütung kommt daher nur bei ganz außergewöhnlichen und nicht vorhersehbaren Preissteigerungen durch Umstände in Betracht, die von der Risikoübernahme durch den Lieferanten bzw. Auftragnehmer erkennbar nicht umfasst sein sollten. In der Regel wird eine Preisanpassung schon deshalb ausscheiden, weil für den Lieferanten bzw. den Auftragnehmer die Möglichkeit von Materialpreissteigerungen vorhersehbar war (dies gilt insbesondere für den Stahlpreis, der auch vor dem Jahr 2021 häufigen Schwankungen unterworfen war; für andere Materialpreise muss das zumindest für bis Ende 2020 abgeschlossene Verträge nicht zwangsläufig der Fall sein). Neben der Vorhersehbarkeit und der vertraglichen Risikoverteilung kommt es im jeweiligen Einzelfall vor allem auch darauf an, inwieweit das gesamte Äquivalenzgefüge (also das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung) des Vertrages abweichend von den bei Vertragsschluss bestehenden Vorstellungen der Vertragspartner erheblich gestört ist.  Eine erhebliche Störung des vertraglichen Äquivalenzgefüges dürfte beispielsweise gegeben sein, wenn es bei einem Gesamtauftragsvolumen von 100.000 € für den Auftragnehmer aufgrund von Preissteigerungen zu Materialmehrkosten von 60.000 € kommt. Liegen diese Mehrkosten beim selben Auftragsvolumen zum Beispiel lediglich bei 5.000 €, liegt keine erhebliche Äquivalenzstörung vor.

Fazit: Eine Anpassung der Vergütung wegen Materialpreissteigerungen aufgrund einer Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB kommt nur im Ausnahmefall in Betracht. Vor allem dürfen die Materialpreissteigerungen bei Vertragsschluss noch nicht absehbar gewesen sein und es muss zu einer ganz erheblichen Störung des vertraglichen Äquivalenzgefüges gekommen sein. Bei der Beurteilung, ob ein Anspruch nach § 313 BGB besteht, handelt es sich um eine hochkomplexe juristische Frage, die durch einen Anwalt geklärt werden sollte. Gerne stehen wir Ihnen für eine rechtliche Beratung zur Verfügung.

2. Sonderfall: Preisanpassung für Mehr- oder Mindermengen sowie aufgrund geänderter bzw. zusätzlicher Leistungen

a) Preisanpassung aufgrund von Mehr- oder Mindermengen

Beim Einheitspreisvertrag kommt es in der Regel vor, dass die tatsächlichen Mengen ohne Zutun der Vertragspartner von den im Vertrag vorgesehenen Mengenvordersätzen abweichen. Hierdurch kann es z.B. zu einer Über- bzw. Unterdeckung der kalkulierten Gemeinkosten kommen (die im Rahmen der Vertragspreiskalkulation vom Unternehmer in der Regel auf die Einzelkosten der Teilleistungen aufgeschlagen werden).

Wenn die Geltung der VOB/B im Vertrag vereinbart ist, kann unter den in § 2 Abs. 3 VOB/B genannten Voraussetzungen eine Preisanpassung verlangt werden. Danach muss gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B auf Verlangen von Auftraggeber oder Auftragnehmer beim Einheitspreisvertrag ein neuer (also höherer oder niedrigerer) Preis für Mengen gebildet werden, welche die im Vertrag vorgesehenen Mengenvordersätze um mehr als 10% überschreiten.  Umgekehrt gilt, dass bei einer über 10% hinausgehenden Mengenunterschreitung auf Verlangen des Auftragnehmers gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B die Einheitspreise der betroffenen Positionen erhöht werden müssen.

Lange Zeit wurde die Preisanpassung auf der Grundlage der Urkalkulation vorgenommen. Dabei galt die sog. „Korbion’schen Formel“ (benannt nach dem mittlerweile verstorbenen Juristen Hermann Korbion): „Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“. Der BGH hat allerdings mit Urteil vom 08.08.2019 (Az.: VII ZR 34/18) festgestellt, dass die in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B enthaltene Regelung zur Preisanpassung bei Mengenüberschreitungen gar keine Regelung dazu trifft, wie die Vergütungsanpassung bei Mehrmengen vorzunehmen ist. In der Regel werden die Vertragspartner auch an anderer Stelle keine Einigung über die Art der Preisanpassung getroffen haben. Soweit die Vertragspartner nicht bei Vertragsschluss übereinstimmend davon ausgegangen sind, wie die Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorzunehmen ist, liegt eine vertragliche Regelungslücke vor. Diese Lücke ist nach dem BGH im Wege der sog. ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Maßgeblich ist dabei, was die Vertragspartner vereinbart hätten, wenn ihnen die Lücke bei Vertragsschluss bewusst gewesen wäre. Nach dem BGH ist davon auszugehen, dass die Vertragspartner dann für die Ermittlung des neuen Einheitspreises auf die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge abgestellt hätten.

Aufgrund dieser Rechtsprechung hat der Unternehmer die Möglichkeit, für die über 110% liegenden Mehrmengen eine Preisanpassung zu verlangen und hierbei grundsätzlich (für Verträge mit öffentlichen Auftraggebern auf Grundlage von Vergabehandbüchern gilt dies nach unserer Einschätzung nicht) die tatsächlichen Materialpreise in Ansatz zu bringen. Er sollte allerdings vorher genau prüfen, ob sich für ihn eine Preisanpassung unter dem Strich lohnt. Bei Mengenüberschreitungen kommt es in der Regel zu einer Überdeckung der Gemeinkosten, die im Rahmen der Preisanpassung ebenfalls zu berücksichtigen ist. Außerdem ist am Ende eine sog. Ausgleichsberechnung vorzunehmen. Hierbei sind auch die Positionen einzustellen, bei denen der Auftragnehmer durch Mengenmehrungen oder in anderer Weise (etwa durch Nachträge) einen Ausgleich erhalten hat.

Ungeklärt ist derzeit, ob die o.g. Rechtsprechung des BGH auch auf die Preisanpassung gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B bei Mengenunterschreitungen von mehr als 10% anzuwenden ist. Bis diese Frage gerichtlich geklärt ist, lohnt sich bei starken Materialpreissteigerungen der Versuch, zumal bei Mengenreduzierungen in der Regel auch eine Unterdeckung der Gemeinkosten gegeben ist. Auch insofern ist allerdings eine Ausgleichsberechnung vorzunehmen.

b) Preisanpassung aufgrund von geänderten bzw. zusätzlichen Leistungen

Der Auftraggeber hat unter bestimmten Voraussetzungen das Recht, einseitig die Änderung des Bauentwurfs oder die Erbringung zusätzlicher Leistungen durch den Auftragnehmer anzuordnen. Wenn die VOB/B Vertragsgrundlage ist, ergibt sich dieses Anordnungsrecht aus § 1 Abs. 3 VOB/B (geänderte Leistung) bzw. § 1 Abs. 4 S. 1 VOB/B (zusätzliche Leistung). Beim BGB-Vertrag ergibt sich ein ähnlich gestaltetes Anordnungsrecht für alle ab dem 01.01.2018 geschlossenen Verträge aus § 650b BGB.

Die Auswirkung auf die Vergütung des Unternehmers ist für den VOB-Vertrag in § 2 Abs. 5 VOB/B (geänderte Leistung) bzw. § 2 Abs. 6 VOB/B (zusätzliche Leistung) geregelt. Auch für diesen Bereich geht die Rechtsprechung aufgrund des o.g. BGH-Urteils zur Preisanpassung bei Mengenüberschreitungen gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B aktuell mehrheitlich (eine Entscheidung des BGH hierzu gibt es bislang noch nicht) davon aus, dass die neue Vergütung nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge bestimmt wird (die Ausnahme bilden nach unserer Einschätzung wiederum Verträge mit der öffentlichen Hand auf Grundlage von Vergabehandbüchern). Daher bietet sich auch hier für den Unternehmer die Möglichkeit, für geänderte oder zusätzliche Leistungen nicht bei der Kalkulation berücksichtigte Materialpreissteigerungen an den Auftraggeber weiterzugeben.

Für geänderte oder zusätzliche Leistungen, die der Auftraggeber nach § 650b BGB angeordnet hat, besteht diese Möglichkeit schon nach dem Wortlaut des Gesetzes: § 650c BGB bestimmt, dass der hierfür bestehende Vergütungsanspruch des Auftragnehmers sich nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn ermittelt.

c) Fazit

Mengen über- oder Unterschreitungen beim Einheitspreisvertrag eröffnen dem Unternehmer die Chance, Materialpreissteigerungen zumindest teilweise an den Auftraggeber weiterzugeben. Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber Leistungsänderungen oder die Erbringung von zusätzlichen Leistungen anordnet.

3. Zeitlich und finanzielle Auswirkung von Lieferverzögerungen

Im Falle von Lieferverzögerungen kann es zu Bauverzögerungen kommen. Im schlimmsten Fall steht die ganze Baustelle für Monate still, weil wichtige Baustoffe nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen.

Treten die Lieferverzögerungen schon bei den Vorgewerken ein, kann der Auftraggeber hierdurch in Annahmeverzug geraten: Er hat bei der Herstellung des Werks alle Mitwirkungshandlungen zu treffen, die für die Erbringung der Bauleistungen notwendig sind. Hierzu gehört beim Bauvertrag, dass er dem Auftragnehmer das Baugrundstück so rechtzeitig baureif zur Verfügung stellt, dass dieser seine Arbeiten ungehindert innerhalb der vertraglich vereinbarten Ausführungszeit ausführen kann. Wenn die Ausführung der Vorgewerke wegen Lieferschwierigkeiten ins Stocken gerät, kann der Auftraggeber diese Mitwirkungshandlung für die Folgegewerke häufig nicht rechtzeitig erbringen. Soweit der an sich leistungsbereite Auftragnehmer des Folgegewerks deshalb seine Leistungen nicht ausführen kann, kommen Ansprüche gegen den Auftraggeber auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung nach § 642 BGB in Betracht. Außerdem kann der Auftragnehmer dem Auftraggeber in diesem Fall nach § 643 BGB (bzw. § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B) unter Androhung der Vertragskündigung eine Frist zur Nachholung der notwendigen Mitwirkungshandlung setzen. Nach erfolglosem Ablauf der Frist kann er den Vertrag kündigen. Diese Vorgehensweise bietet sich etwa an, wenn der Auftragnehmer aufgrund von zwischenzeitlich eingetretenen Materialpreissteigerungen in einem für ihn sehr ungünstigen Vertrag „gefangen“ ist. Nach unserer Erfahrung zeigen sich Auftraggeber, die mit der realen Möglichkeit einer Kündigung durch den Auftragnehmer konfrontiert werden, in einer solchen Situation häufig auch kompromissbereit. Oftmals gelingt es dann, den Auftraggeber zum Abschluss einer ergänzenden Vereinbarung zu bewegen, um eine Kündigung abzuwenden. Gegenstand einer solchen Vereinbarung sind in der Regel vor allem die Mehrkosten wegen der Bauzeitverzögerungen. In der aktuellen Situation bietet sich hierdurch auch die einmalige Chance, den Auftraggeber zur Übernahme der erhöhten Materialkosten zu bewegen und dadurch einen eigentlich schon „verunglückten“ Vertrag noch zu retten. Entscheidend für den erfolgreichen Abschluss der Verhandlungen ist die richtige Vorgehensweise, wobei vor allem das Timing eine herausragende Rolle spielt. Gerne stehen wir Ihnen hierbei beratend zur Seite.

Treten die Lieferverzögerungen beim eigenen Gewerk auf, werden von Auftraggeberseite häufig die Vertragsstrafe oder Schadensersatz wegen Verzugs geltend gemacht. Allerdings ist der Lieferant nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 09.02.1978 – VII ZR 85/77) kein Erfüllungsgehilfe des Auftragnehmers; in der Folge muss sich der Auftragnehmer ein Verschulden seines Lieferanten (z.B. für eine verspätete Lieferung) nicht zurechnen lassen. Außerdem ist der Auftragnehmer nach einer Entscheidung des OLG Celle (Urt. v. 11.10.2007 – 6 U 40/07) grundsätzlich nicht verpflichtet, Material auf Vorrat zu lagern. Es reicht demnach in der Regel aus, wenn er seine Bestellungen so vornimmt, dass ihm das Material bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang (also unter Berücksichtigung der jeweils aktuell zu erwartenden Lieferzeiten) rechtzeitig zum Einbau zur Verfügung steht.

Fazit: Wenn der Auftragnehmer die benötigten Materialien unter Berücksichtigung der zu erwartenden Vorlaufzeiten bestellt hat, trifft ihn an den Lieferverzögerungen kein Verschulden. In diesem Fall kann er erfolgreich die Versuche des Auftraggebers abwehren, ihn wegen der hierdurch entstandenen Bauverzögerungen auf Zahlung der Vertragsstrafe oder für Verzugsschäden in Anspruch zu nehmen. Lieferverzögerungen bei den Vorgewerken geben dem Auftragnehmer außerdem die Chance, sich von für ihn ungünstigen Verträgen zu lösen oder bessere Vertragsbedingungen auszuhandeln. Außerdem bestehen unter Umständen auch andere Möglichkeiten, sich von ungünstigen Verträgen zu lösen. Zum Beispiel besteht zumindest gegenüber gewerblichen Auftraggebern nach § 650f Abs. 5 Satz 1 BGB unter den dort genannten Voraussetzungen (der Auftraggeber leistet dem Unternehmer trotz entsprechender Aufforderung unter Setzung einer angemessenen Frist keine Sicherheit nach § 650f Abs. 1 BGB) die Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen.

 

I. Zukünftige Verträge

1. Preissteigerung

Spätestens bei den neu abgeschlossenen Verträgen (und wohl auch schon bei Verträgen ab Februar/März 2021) ist die Problematik der steigenden Preise bekannt. Daher scheidet zumindest für diese Verträge eine Preisanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage in der Regel aus. Will der Auftragnehmer in dieser Situation nicht „draufzahlen“, hat er z.B. die Möglichkeit, alle notwendigen Materialien bereits bei Vertragsschluss durch rechtsverbindliche Verträge bei seinem Lieferanten zu bestellen oder sogar vorab auf Vorrat zu kaufen und einzulagern. Er kann auch versuchen, zukünftige Preissteigerungen bei der Kalkulation der Angebotspreise vorwegzunehmen. In diesem Fall empfiehlt es sich, entweder ein freibleibendes Angebot abzugeben (sog. „invitatio ad offerendum“) oder jedenfalls nur noch relativ kurze Bindefristen (z.B. von einer Woche) für die eigenen Angebote zu akzeptieren. Damit bewahrt sich der Unternehmer während längerer Vertragsverhandlungen die Möglichkeit, bei starken Preissteigerungen ggf. nach Ablauf einer etwaigen Bindefrist die Angebotspreise anzupassen oder vom Vertragsschluss insgesamt Abstand zu nehmen. Eine weitere Möglichkeit ist die Vereinbarung von sog. Preisgleitklauseln.

Bei Verträgen mit der öffentlichen Hand ist maßgeblich, ob im Vergabeverfahren die Verwendung einer Preisgleitklausel vorgesehen ist und wenn ja, ob alle von den aktuellen Preissteigerungen betroffenen Materialien berücksichtigt sind.

2. Lieferverzögerungen

Der Unternehmer sollte sich kurz vor Abgabe seines (freibleibenden oder höchstens mit kurzer Bindefrist versehenen) Angebotes bzw. kurz vor Vertragsschluss über die voraussichtlichen Lieferzeiten seines Lieferanten vergewissern. Auf dieser Grundlage kann er prüfen, ob er die vorgesehenen Ausführungsfristen einhalten kann. Ist dies der Fall und bestellt der Unternehmer direkt bei Vertragsschluss die notwendigen Baustoffe, hat er auf der Grundlage der o.g. Entscheidung des OLG Celle (Urt. v. 11.10.2007 – 6 U 40/07) seine Verpflichtungen erfüllt. Kommt es dann später zu bei Vertragsschluss nicht zu erwartenden Lieferverzögerungen, trifft den Auftragnehmer hieran kein Verschulden. In diesem Fall kann er vom Auftraggeber nicht für Bauverzögerungen in Anspruch genommen werden, die aus den Lieferverzögerungen resultieren.

Umgekehrt versteht es sich von selbst, dass der Unternehmer keine Ausführungsfristen akzeptieren sollte, wenn er bei Angebotsabgabe bzw. bei Vertragsschluss nicht davon ausgehen kann, dass die benötigten Baumaterialien rechtzeitig geliefert werden.

Fazit: Die aktuelle Situation bringt für den Unternehmer bei Abschluss neuer Verträge erhebliche Risiken mit sich. Daher sollte er schon vor Angebotsabgabe bzw. vor Vertragsschluss durch geeignete Maßnahmen sicherstellen, dass er die benötigten Baumaterialien von seinem Lieferanten zu den kalkulierten Preisen und zum vorgesehenen Zeitpunkt erhält. Gerne stehen wir Ihnen in dieser schwierigen Situation beratend zur Seite.

 


Rechtsanwalt – Claus Rückert

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Tel.: 0931/32100-28

claus.rueckert@ulbrich-wuerzburg.de

 

Rechtsanwältin – Kerstin Irl LL. M. Eur.

Fachanwältin für Vergaberecht

Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht

Tel.: 0931/32100-47

kerstin.irl@ulbrich-wuerzburg.de

 

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