Rechtsprechung

Bauvertragsrecht


BGH: Kombination aus Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % und Einbehalt bei Abschlagszahlungen in Höhe von 10 % in AGB des Auftraggebers unwirksam

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des Auftraggebers (AG) wird vom Auftragnehmer (AN) verlangt, dass dieser kostenlos eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der vereinbarten Auftragssumme übergibt. Außerdem findet sich im Vertrag eine Regelung, wonach der AG Abschlagszahlungen lediglich in Höhe von 90 % der jeweils nachgewiesenen Leistungen an den AN zu bezahlen hat.

Sachverhalt/Entscheidung:
Der Bundesgerichtshof (BGH) erklärt eine solche Klauselkombination und damit auch die Sicherungsabrede in einem Urteil vom 09.12.2010 (VII ZR 7/10) für unwirksam. Die Sicherungsvereinbarung einer Vertragserfüllungsbürgschaft ist für sich genommen nicht zu beanstanden. In der Praxis hat sich hierfür eine Größenordnung von 10 % durchgesetzt. Die Sicherung des AG in dieser Höhe benachteiligt den AN nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Wird der AN vor Fertigstellung seiner Werkleistung insolvent und muss der AG deshalb einen Dritten mit der Vollendung des Bauvorhabens beauftragen, wird der daraus sich ergebende finanzielle Mehraufwand vielfach 10 % der Auftragssumme erreichen oder sogar überschreiten. Deshalb ist die auf diesen Prozentsatz beschränkte Absicherung des Auftraggebers zu akzeptieren.

Allerdings führt die für sich genommen nicht zu beanstandende Sicherungsabrede zur Vertragserfüllungsbürgschaft zusammen mit der Vereinbarung über die Abschlagszahlungen zu einer Übersicherung des AG. Dabei lässt der BGH offen, ob die Regelung zu den Abschlagszahlungen (90 %-Klausel) für sich gesehen wirksam ist oder auch als unwirksam betrachtet werden muss. Jedenfalls bewirkt die Regelung zu den Abschlagszahlungen, dass der AG dem AN 10 % der nach Prüfung als berechtigt anerkannten Forderung für die erbrachten Werkleistungen nicht auszahlen muss, sondern bis zur Prüfung und Bezahlung der Schlussrechnung einbehalten darf. Dem AN wird somit bis zur Schlusszahlung von Abschlagsrechnung zu Abschlagsrechnung steigend Liquidität entzogen. Außerdem trägt der AN mangels einer Vereinbarung zur Sicherung des Einbehalts das Risiko, dass der AG insolvent wird und er mit bis zu 10 % der für seine erbrachten Leistungen zu beanspruchenden Werklohnforderung ausfällt.

Eine Vereinbarung, die in dieser Form in AGB des AG die Sicherung der Vertragserfüllungsansprüche sowohl durch Einbehalte bei den Abschlagszahlungen und auch durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme vorsieht, berücksichtigt einseitig die Interessen des AG und räumt dem berechtigten Interesse des AN nicht den erforderlichen Stellenwert ein. Eine solche Klauselkombination ist unwirksam.

Fazit:
Prüfen Sie bitte Ihre Vertragsmuster. Wenn Sie als Auftraggeber AGB verwenden, die eine solche Klauselkombination enthalten, riskieren Sie, dass Ihr AN auf Grundlage dieser Entscheidung die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft verweigert oder eine bereits überlassene Vertragserfüllungsbürgschaft zurück fordert. Außerdem ist Ihr AN berechtigt, auf Auszahlung von 100 % der jeweils nachgewiesenen Abschlagsforderungen zu bestehen.

Als AN werden Sie dieses Urteil zum Anlass nehmen, um Ihrerseits zu prüfen, ob Ihr AG eine unwirksame Klauselkombination in seinem Vertrag verwendet und Sie sich hierauf berufen können.

Bitte beachten Sie aber: Nur die Kombination beider Klauseln in AGB des AG führt zur Unwirksamkeit. Allein das Verlangen einer 10 %-igen Vertragserfüllungssicherheit ist für sich genommen nicht unwirksam. Auch die „90 %-Klausel“ hat der BGH in dieser Entscheidung nicht für unwirksam erklärt.

RA Volker Lubojanski
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Tel: 0931/32100-43

volker.lubojanski@remove-this.ulbrich-kollegen.de

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